Revista de Derecho ISSN: Universidad del Norte Colombia


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1 Revista de Derecho ISSN: Universidad del Norte Colombia Delvasto P., Carlos A. El caso del embargo y los bienes fuera del comercio en la enseñanza del derecho en Colombia. Un caso de ceguera por atención? Revista de Derecho, núm. 40, julio-diciembre, 2013, pp Universidad del Norte Barranquilla, Colombia Disponible en: Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

2 artículo de revisión El caso del embargo y los bienes fuera del comercio en la enseñanza del derecho en Colombia. Un caso de ceguera por atención?* The Case of Embargo and the goods out of commerce en the legal education in Colombia. A case of perceptual blindness? Carlos A. Delvasto P.** Universidad Javeriana de Cali (Colombia) * Este artículo es resultado del proyecto de investigación Inattentional blindness y la enseñanza jurídica: El caso del embargo y los bienes fuera del comercio en la educación de la cultura jurídica de Colombia, financiado por la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. **Abogado, magister en Derecho Económico y LL.M. de la Universidad de Illinois Urbana- Champaign. Profesor investigador de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali y docente de las cátedras de Derecho Económico y Análisis Económico de la misma universidad. Cali (Colombia). Agradecimientos: a todos aquellos que participaron en el proyecto de investigación, en especial al magistrado Carlos Alberto Romero Sánchez y a los profesores de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, Luis F. Tovar y Luis J. Jiménez. REVISTA DE DERECHO N.º 40, Barranquilla, 2013 ISSN: (impreso) ISSN: (on line) 250

3 Resumen Gran parte de la educación legal de Colombia por décadas ha enseñado que el embargo saca los bienes fuera del comercio, al punto que esta falsa asociación ha creado un punto ciego en la cultura legal. Ahora bien, pero y qué determina la existencia de puntos ciegos y facilita la transmisión de falsas asociaciones? Bueno, en mi opinión, una respuesta para tener en mente es la manera como se enseña derecho en Colombia, pues si el profesor utiliza la cátedra magistral como metodología de enseñanza y tiene un sesgo conceptual, la probabilidad de detectar este se limita por fenómenos cognitivos como el caso de la ceguera por atención. Palabras clave: Bien fuera del comercio, enseñanza jurídica, ceguera por atención, punto ciego, falsas asociación y cátedra magistral. Abstract In Colombian legal education for decades there has been taught that embargo puts goods out of commerce, to the point, that this false association has created a blind spot in legal culture. What determines the existence of blind spots and facilitates the transmission of false associations? In my opinion, an answer to have in mind is the way in which law is been taught in Colombia. If the professor uses the lecture and if he has a conceptual bias the chances to detect this one are limited by a cognitive problem called Inattentional blindness. Keywords: Goods out of commerce, legal education, case law, lectures, inattentional blindness, blind spots and false association. Fecha de recepción: 23 de marzo de 2013 Fecha de aceptación: 2 de julio de

4 Carlos A. Delvasto P. I. INTRODUCCIÓN: El embargo saca los bienes fuera del comercio Tengo la absoluta certeza de que si al comienzo de mi carrera profesional me hubiesen preguntado si los bienes embargados se encuentran fuera del comercio, hubiese respondido que sí. Y de hecho así ocurrió. Mi respuesta fue: Sí, los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. Mi interlocutor guardó silencio por unos segundos y posteriormente me cuestionó por el fundamento de mi afirmación. La respuesta, obviamente, estaría en el Código Civil, no obstante, al revisarlo quedé sorprendido. No encontré ninguna norma jurídica que me hiciese pensar esta cuestión. Qué decepción! Me habría equivocado? Cómo es posible que eso ocurriese? Así que decidí revisar la literatura académica referente a este asunto; curiosamente, una y otra vez encontré que los bienes embargados sí se encuentran fuera del comercio. Entre los textos académicos que sostienen que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio hay diversos libros y artículos de obligaciones, bienes, contratos, procedimiento civil e incluso derecho financiero y comercial. A. En el área de Obligaciones, un texto clásico y de forzosa consulta que afirma que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio es Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, de Guillermo Ospina Fernández (2000), al afirmar que hay cosas que por su naturaleza misma no pueden ser apropiables y que por eso se consideran cosas fuera del comercio. Haciendo especial mención a la existencia de cosas que a pesar de ser apropiables la ley las considera fuera del comercio, siendo este el caso de las cosas embargadas por decreto judicial. Como se observa al decir Conforme la doctrina tradicional, las cosas que están por fuera del comercio son aquellas que por su naturaleza o por disposición de la ley, no pueden constituir objeto de un derecho privado ni de los actos jurídicos. Así, las cosas comunes a todos los hombres, como el aire y el alta mar, están fuera del comercio, porque su naturaleza repugna la posesión y apropiación de ellas por una sola persona o por una agrupación de personas y, por consiguiente, repugna también todas las negociaciones que sobre ellas recaigan. Son cosas que naturalmente deben beneficiar a todos los hombres y no alguno o algunos en particular [ ] (p. 246) 252

5 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Y agrega Ospina Fernández (2000) en el mismo texto que [ [ también hay otras cosas que siendo naturalmente apropiables, quedan colocadas fuera del comercio en virtud de ciertas disposiciones legales que de ordinario se inspiran en razones de interés general. Así, por ejemplo [...][ ] las cosas embargadas por decreto judicial [ ]. (p. 246) Antes de pasar a otro autor, en otro texto, Régimen General de las Obligaciones, Ospina Fernández (2005) sostiene que a partir de tal notificación el crédito embargado y secuestrado queda por fuera del comercio y, por ende, no puede ser enajenado por su titular, sin autorización del juez o el consentimiento de aquel en cuyo favor se haya decretado el embargo (art. 1521,3º). (p. 335) Otro importante texto de obligaciones, y de obligatoria consulta en esta área del derecho, es De las Obligaciones y del Contrato General, de Ricardo Uribe-Holguín (1982); este igualmente presenta la idea de que al embargar un bien este se encuentran fuera del comercio. Como se observa en el siguiente texto: Finalmente, hay ciertas cosas que, debido a la situación especial en que se hallan, no están en el comercio. Tal ocurre con las cosas embargadas por decreto judicial y aquellas sobre cuya propiedad se litiga. Mas la incomerciabilidad de unas y otras, fuera de ser transitoria, es también relativa. El juez puede autorizar o el acreedor consentir en que se enajenen las sujetas a embargo, y con licencia de aquel pueden enajenarse las litigiosas. (p. 13) Otros autores que afirman en esta área del derecho que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio son: 1. Álvaro Ortiz Monsalve (2010), quien en Manual de Obligaciones sostiene que hay objeto ilícito en: 1) Las cosas que no están en el comercio; aquellas que no pueden ser objeto de transacción: a) las cosas de uso común; b) las cosas de uso público d) las cosas embargadas, a menos que el juez los autorice o que el acreedor consienta en ello (p. 74). 253

6 Carlos A. Delvasto P. 2. Jorge Cubides Camacho (2009), quien dice en Obligaciones que por virtud del embargo los bienes salen fuera del comercio (p. 364). 3. Fernando Hinestrosa (2007) en Tratado de las Obligaciones dice, haciendo referencia a los bienes que se entregan en dación en pago, sea porque el bien objeto de la entrega o la dación haya sido embargado o embargado y secuestrado (arts. 681 y ss. C de PC) y, por ende, se halle fuera del comercio (art [3] CC) (p. 577). 4. Guillermo Cardona Hernández (2001) en Curso de Obligaciones afirma: [...] la generalidad de los bienes son comerciables. Son excepciones al respecto las siguientes [ ] 5. Los bienes que la ley cataloga como incomerciables, tal es el caso de los derechos personalísimos (uso, habitación, los bienes embargados por orden judicial) [ ] (p. 73). 5. Jorge Iván Ledesma Gil (2003) en Teoría General de las Obligaciones dice de manera simple y concisa que [e]l objetivo fin del embargo es sacar las cosas fuera del comercio, impedir su libre circulación jurídica para asegurar los resultados del proceso. Si el deudor pudiera enajenar los bienes embargados por decreto del juez, serían ilusorios los derechos del demandante [ ] (p. 251) B. En lo que respecta al área de Bienes, algunos autores que afirman que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio son: 1. Luis Guillermo Velásquez J, al afirmar en su libro Bienes: son comerciables las que pueden ser objeto de transacciones o negocios jurídicos. Son incomerciables, en el caso contrario [ ] enajenar una cosa embargada (art. 1521C. C.), son algunos casos de prohibición legal por el carácter incomercial de tales derechos. 2. Raúl Humberto Ochoa Carvajal (2006), citando a José J. Gómez, en Bienes, afirma que La ley deja bienes fuera del comercio [...] Por motivos de orden privado, v. gr. cuando se decreta el embargo de bienes 254

7 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? raíces (p. 28). Y complementa su argumento al decir: cualquier acto de disposición sobre los bienes no comerciales adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, de conformidad con el ordinal 1º del artículo Y expresamente indica que es por esta circunstancia que la enajenación de cosas embargadas adolece de nulidad absoluta [ ], sumado al hecho que el ordinal 3º del mismo artículo lo señala expresamente [ ] (p. 28). 3. Juan Guillermo Betancur Londoño (2007), quien en el libro Bienes dice: Es necesario precisar que las cosas embargadas sí son comerciales, aunque se encuentren transitoriamente fuera del comercio por efecto de una medida cautelar, que propende por evitar que su titular disponga de ellas en desmedro de los intereses de su acreedor, que es quien ha promovido el juicio en el cual se decretó su embargo. (p. 41) 4. Otro texto en el área de derecho civil que sostiene que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio es Las Nulidades en el Derecho Civil, Teoría General de la Nulidad del Acto y del Negocio Jurídico, de Fernando Canosa Torrado (2009), quien al referirse al numeral 3º del artículo 1521 del Código Civil explica que el embargo es un acto de naturaleza judicial que tiende a colocar los bienes fuera del comercio; de manera que una vez practicado se inmovilizan los bienes completamente, y estará afectada de nulidad absoluta por objeto ilícito cualquier negociación que se realice después de efectivizada la medida. (p. 458) C. En el área de Derecho procesal, algunos de sus más conocidos y respetados autores consideran que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. 1. Una referencia obligada en esta área del derecho es el libro de Hernán Fabio López Blanco (2005), Procedimiento Civil. En palabras del citado autor: 255

8 Carlos A. Delvasto P. Constituye el embargo un acto jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez practicado se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico, por cuanto existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado mientras este afectado por la medida. El art del C.C. así lo dispone. (p. 1059) 1 2. Otro reconocido autor, e igualmente referencia obligatoria en esta área, es Hernando Devis Echandía (2002), quien en Manual de Derecho Procesal Civil expresa: el embargo consiste en poner un bien, mueble o inmueble, fuera del comercio [ ] (p. 386). D. Igualmente, en el de área Derecho comercial y financiero, algunos autores afirman que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. A manera de ejemplo, Ignacio G. Cantillo Vásquez y María Esperanza Mojica R. (2004), quienes afirman, citando a Hernando Devis Echandía y Hernando Fabio López Blanco autores previamente mencionados, que la finalidad del embargo es colocar fuera del comercio los bienes objeto de la medida, con el fin de que los mismos queden afectos a cumplir los propósitos que la autoridad jurisdiccional indique (p. 262); seguidamente señalan que al presentarse el embargo en debida forma, cualquier acto de disposición o gravamen tendrá objeto ilícito, con las consecuencias que ello conlleva, en especial la nulidad del acto o contrato (p. 262). 2. Sergio Rodríguez Azuero, uno de los más prestantes autores en derecho financiero en Colombia, en su obra maestra, Contratos Bancarios: 1 De hecho, en un Congreso de Derecho Comercial que se celebró en la ciudad de Cali comenté al profesor Hernán Fabio López Blanco que en gran parte de la literatura académica de Colombia se afirma que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. Y le indiqué que quienes afirman esta cuestión en su gran mayoría utilizan como soporte el artículo 1521 del Código Civil, e hice la precisión de que esta norma técnicamente no hace alusión a este asunto. Su respuesta fue: En mi opinión, al indicar el artículo 1521 del C.C. en el numeral 3 que hay objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas permite entender que los bienes objeto de la medida quedan fuera del comercio debido a que mientras subsiste la misma no es viable realizar válidamente actos de disposición o gravamen respecto del bien. Es más, si se mira el artículo completo, el numeral 1 se refiere a las cosas que no están en el comercio, y dentro de ellas están las embargadas, de modo que la norma mirada en su conjunto sí lo dice. 256

9 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Su significación en América Latina (1985), afirma que el objeto debe ser posible en un plano material y jurídico. Señalando textualmente que Lo jurídico toca con la existencia de los bienes en el comercio, es decir, su posibilidad de ser negociados por los particulares, concepto que por la negativa, se deduce mejor del reconocimiento de bienes que se encuentran fuera del comercio, por su naturaleza misma o por disposición de la ley. Ello puede suceder [ ] o aquellos que, estando trabados dentro de un proceso judicial, han sido embargados y secuestrados y, por consiguiente, sacados del comercio (p.79). La tesis de la mayoría de autores es suficientemente clara al respecto, y puede resumirse diciendo que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio por virtud del artículo 1521 del Código Civil de Colombia, pues no es posible transferirlos o gravarlos sin que importe el título, toda vez que existe objeto ilícito en caso de su enajenación. No hay, pues, duda alguna: los citados autores consideran que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. En resumen, y de acuerdo con la tesis expuesta, un bien embargado tiene una imposibilidad en su enajenación, y constituye objeto ilícito en virtud del artículo 1521 del Código Civil y, por lo tanto, se encuentra fuera del comercio 2. En Colombia, las cámaras de comercio son un importante referente para la cultura jurídica. Y algunas de estas afirman que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. A manera de ejemplo, la Cámara de Comercio de Cali (2012) en su página Web tiene una sección informativa de asuntos jurídicos con preguntas frecuentes, y entre 2 Solamente un autor de los mencionados, Guillermo Ospina Fernández, presenta una posición teórica elaborada al afirmar que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. Su posición afirma que hay cosas que se encuentran fuera del comercio por su naturaleza, pues no es posible que sean objeto de un derecho privado, y por lo mismo, no es posible poseerlas, y mucho menos apropiarse de ellas. Sin duda, si no pueden ser objeto de derecho, igualmente sobre ellas no podrán recaer actos jurídicos. Ospina Fernández menciona como ejemplos el aire y el alta mar. Hasta ahí no hay problema alguno, es solo al afirmar que por disposición de ley algunas cosas se encuentran fuera del comercio por razones de interés general, y da como ejemplo de las cosas embragadas por decreto judicial (2000, p. 246). 257

10 Carlos A. Delvasto P. estas se encuentra: Cuáles son los efectos del embargo. Y da como respuesta: los bienes embargados quedan fuera del comercio. Igualmente, el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín en un laudo arbitral, fechado 14 de septiembre de 2000, sostiene, al plantear el caso, que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio, pues textualmente dice que como prestación de una de las partes se [ ] contrajo el deber de liberar el embargo sobre las referidas cuotas que estaban fuera del comercio por disposición judicial, dentro del proceso ejecutivo [ ]. Asímismo, la Cámara de Comercio de Bogotá (2002) ha concluido que el embargo de establecimiento de comercio es una [...] medida cautelar inscrita por orden de autoridad judicial que limita el derecho de disposición que tiene el propietario del establecimiento de comercio sobre el mismo, dejando el bien gravado fuera del comercio para que no sea posible disponer del mismo [ ]. Por otra parte, algunas organizaciones gubernamentales también afirman que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. A manera de ejemplo, la Superintendencia de Industria y Comercio en el Concepto 2323 de 2005 afirma: [ ] El embargo es una medida cautelar encaminada a colocar un bien fuera del comercio, en forma tal que, una vez practicado, se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico [...]. La misma Superintendencia reitera su posición en el Concepto del mismo año cuando afirma: Inscrita la orden de embargo judicial sobre el establecimiento comercial, como quiera que de acuerdo con nuestra legislación vigente los bienes embargados quedan fuera del comercio, las Cámaras de Comercio deberán abstenerse de registrar cualquier acto o documento que implique la transferencia del mismo. Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades considera que los bienes embargados, y más específicamente el embargo de la razón social, 258

11 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? se encuentran fuera del comercio, como se observa al leer el Concepto de 2006, que dice: El objetivo de la medida cautelar del embargo en la legislación mercantil, en concordancia con el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, es colocar los bienes fuera del comercio, esto es, en la imposibilidad de transferirlos o gravarlos a cualquier título. Agréguese a las anteriores la Dirección Jurídica del Distrito Capital de Bogota, que define el embargo como un acto procesal mediante el cual se busca inmovilizar comercial y jurídicamente el bien que es propiedad del deudor con el fin que quede fuera del comercio (Artículo 1521 del Código Civil) e impedir toda negociación o acto jurídico sobre dicho bien (Concepto Unificador de Doctrina n 03 de 2011). Por último, la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (2007) sostiene en el Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales que el embargo es una medida cautelar o preventiva cuya finalidad es la de inmovilizar los bienes del deudor, impidiendo el traspaso o gravamen de los mismos [ ]. Y agrega que el [ ] bien queda fuera del comercio y por tal se constituye en objeto ilícito de enajenación o gravamen (Artículo 1521 del C.C.) (p. 68). Se podría pensar que la idea que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio es bastante difundida en la cultura jurídica de Colombia. Sin duda, las anteriores referencias nos permiten concluir que parte de la academia y algunas organizaciones gubernamentales así lo entienden. Pero qué tan habitual es la idea que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio en otros participantes de la cultura jurídica? Con el propósito de responder esta pregunta se decidió hacer una encuesta en dos eventos jurídicos que se realizan cada año en la ciudad de Cali. El primer evento fue un congreso de derecho comercial, que se 259

12 Carlos A. Delvasto P. realizó el 6 y 7 de octubre de ; el segundo, el encuentro de la jurisdicción civil de la ciudad de Cali, que se realizó el 11 de noviembre de Ahora bien, el objetivo principal de la encuesta era poder identificar si otros participantes de la cultura jurídica de Cali consideran que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio, y en caso de ser así, identificar el origen o fundamento jurídico de esta idea. La encuesta (anexo 1º) se aplicó a los participantes de cada uno de estos eventos. En el primero fueron encuestados estudiantes, abogados, jueces, e incluso funcionarios judiciales. Un total de 37 personas constituyeron la muestra (11 estudiantes y 26 abogados); de estos, 29 consideraron que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio (8 estudiantes y 21 abogados). Solamente 7 encuestados (5 abogados y 2 estudiantes) no señalaron que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. Un dato curioso consiste en que de los 26 abogados, 19 afirmaron que habían tenido contacto previo con casos de embargos. Por último, es necesario decir que se anuló una encuesta, pues no se respondió ninguna pregunta relevante para esta investigación (tabla 1). Tabla 1. Abogados encuestados en el III Congreso de Derecho Comercial que consideran que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio Los bienes embargados se encuentran fuera del comercio Los bienes embargados no se encuentran fuera del comercio Abogados Porcentaje Abogados Estudiantes Porcentaje Estudiantes Total % 8 80 % % 2 20 % 7 Total * * Se anuló una encuesta debido a que a pesar de haberse contestado inicialmente no se respondió ninguna pregunta relevante para esta investigación; en total fueron 37 las personas encuestadas. 3 El 6 y 7 de octubre de 2011 se realizó el III Congreso de Derecho Comercial, organizado por el Colegio de Abogados Comercialistas de la Ciudad de Cali y la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. 4 El 11 de noviembre de 2011 se realizó el V Encuentro de la Jurisdicción Civil de la ciudad de Cali, organizado por la Presidencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 260

13 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Ahora bien, con el propósito de identificar el origen o fundamento jurídico de la anterior idea se solicitó ubicar cada una de las respuestas seleccionadas delante de un abanico de razones (anexo 1º). La mayoría de abogados señaló como fundamento de la idea que los bienes embargados quedan por fuera del comercio principalmente el Código Civil, seguido por el Código de Procedimiento Civil y la Doctrina, con un total de 21, 17 y 5 veces, respectivamente 5 (gráfica 1). Gráfica 1. Fundamento jurídico para decir que los bienes embargados quedan por fuera del comercio En el segundo evento solamente participaron abogados que estuviesen vinculados a la jurisdicción ordinaria de la rama judicial de Cali; cada encuesta fue respondida directamente por las personas encuestadas; la encuesta se aplicó a 28 abogados. En total 23 señalaron que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio, 4 no consideraron que se encuentran en el comercio y una encuesta fue anulada 6 (tabla 2). 5 Según se afirmó, se hicieron 36 encuestas, no obstante, los resultados que se presentan son mayores, pues la mayoría de encuestados señaló más de una respuesta, lo que ocasiona un aumento del dato; en total fueron 50 las respuestas. Otras respuestas fueron: el Código de Comercio, con 4, La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con 2, y el Decreto 2153 de 1992, con 1. 6 Se anuló una encuesta debido a que no se respondió ninguna pregunta relevante para esta investigación. 261

14 Carlos A. Delvasto P. Tabla 2. Abogados encuestados en el Encuentro Anual de la Jurisdicción Civil de la ciudad de Cali Abogados Porcentaje Abogados Los bienes embargados se encuentran fuera del comercio % Los bienes embargados no se encuentran fuera del comercio 4 15 % Total 27* 100 % * Se anuló una encuesta debido a que a pesar de haberse contestado inicialmente no se respondió ninguna pregunta relevante para esta investigación; en total fueron 28 las personas encuestadas. Por otra parte, el origen o fundamento legal más señalado por los funcionarios de la rama judicial encuestados fue el Código Civil, seguido por el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, con un total de 17, 13 y 1 veces, respectivamente 7 (gráfica 2). Gráfica 2. Razones para afirmar que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio 7 Según se afirmó, se hicieron 27 encuestas, no obstante, los resultados que se presentan son mayores, debido a que algunos encuestados señalaron más de una respuesta, lo que hace que aumente la cantidad. 262

15 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Con base en lo analizado hasta el momento se puede concluir que la idea de que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio es una interpretación bastante arraigada en la cultura jurídica de Colombia. No obstante, esto último no significa que los bienes embargados se encuentran efectivamente fuera del comercio, simplemente que algunos participantes de la cultura jurídica lo consideran así. II. LOS BIENES EMBARGADOS SE ENCUENTRAN EN EL COMERCIO Como observamos anteriormente, el principal fundamento jurídico que utiliza gran parte de la academia jurídica de Colombia para afirmar que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio es el artículo 1521 del Código Civil. Así pues, es conveniente analizar dicho artículo, que dice: Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio. 2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello [ ]. Según lo señalado, en caso de enajenar algún bien que se encuentre bajo las circunstancias descritas anteriormente existirá objeto ilícito en la enajenación. Así pues, en caso que un bien se encuentre embargado y se llegase a enajenar, sencillamente existe objeto ilícito, y de acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, será susceptible de nulidad absoluta 8. No quiere decir esto en ningún momento que un bien embargado se encuentre por fuera del comercio. 8 El artículo 1741 del Código Civil determina que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas [ ]. 263

16 Carlos A. Delvasto P. Lo expuesto convence y precisa que este artículo en ningún momento dice que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. En efecto, lo que sí dice es que existe objeto ilícito en la enajenación, primero, de las cosas que no están en el comercio, segundo, de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona, y por último, de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por otra parte, es oportuno citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en torno al tema. Una de sus primeras decisiones que analiza esta cuestión es la Sentencia de 16 de junio de 1916 (M. P.: Tancredo Nannetti), pues de cierta manera afirma que efectivamente los bienes embargados se encuentran fuera del comercio al decir: Que el Tribunal ha quebrantado, en efecto, el artículo 1521 del Código Civil, porque le ha dado eficacia para declarar en favor del tercerista el mejor derecho de dominio a un contrato que versa sobre objeto ilícito, ya que la casa, materia de la compraventa, estaba cuando se efectuó, fuera del comercio, por hallarse embargada, en virtud del decreto judicial debidamente inscrito. (Corte Suprema de Justicia, 1916) De este modo, se puede entender que la Corte Suprema de Justicia, en este caso, da por entendido que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. Sin embargo, esta orientación de la Corte fue modificada en la Sentencia de 20 de mayo de 1930 (siendo magistrado ponente Germán B. Jiménez) al afirmar: Es notoriamente infundado el cargo de haber violado el Tribunal el artículo 1521, por haber dejado de aplicarlo al caso del pleito en su ordinal 1º, esto es, por no haber declarado que el remate judicial de la casa perteneciente a la sociedad conyugal Guevara-Infante, es nulo por haber recaído sobre cosa que no está en el comercio; pues en la enumeración que en ese artículo hace el legislador de las cosas cuya enajenación Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces [ ]. [ ] Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. 264

17 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? está viciada de nulidad por objeto ilícito, claramente se ve que las que figuran en primer término, o sea en el ordinal 1º, en el que el recurrente estima comprendido el caso del pleito, son aquellas cosas que por su propia naturaleza, o por su destinación, no están en el comercio, tales como las calles, plazas y demás bienes de uso público. (Corte Suprema de Justicia, 1930) Se podría decir, en cierto sentido, que la Corte da un giro de 180 grados a su posición jurídica inicial. En este caso hace un análisis de las cosas que se encuentran fuera del comercio. Obsérvese que del razonamiento de la Corte se puede concluir que hay cosas que no pueden apropiarse, pues por su naturaleza misma existe una imposibilidad física, toda vez que no es posible la existencia de derechos de propiedad sobre ellas, y por esto no pueden ser objeto de derecho; esta es la razón por lo que se considera que una cosa se encuentra fuera del comercio. Y también existen cosas que aunque es posible físicamente apropiarse de ellas, y sin duda ser objeto de derecho, se encuentran fuera del comercio por la destinación que se les ha dado a este tipo de bienes; la misma Corte Suprema de Justicia (1930) da algunos ejemplos: las calles, plazas y demás bienes de uso público. La anterior tesis fue reiterada por la Corte Suprema Justicia al casar una sentencia del año 2001 del Tribunal de Cúcuta, en la que se había determinado que no es posible que un bien embargado se adquiera a través de prescripción adquisitiva de dominio, pues, en palabras del Tribunal, el bien se encuentra temporalmente fuera del comercio por decisión judicial. Al casar esta sentencia la Corte contrasta la tesis que afirma que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio al decir: Se trata de una confusión inaceptable, en tanto que una cosa es que el artículo 1521 del Código Civil disponga que habrá objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por orden judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella y otra, bien distinta, que una medida semejante tenga como efecto la alteración de la calidad, destinación, o naturaleza jurídica del bien sobre el que ella recae, al punto de tomarlo en imprescriptible o excluirlo de la órbita del derecho privado, al estilo de lo que invariablemente ocurre con los bienes 265

18 Carlos A. Delvasto P. fiscales, de uso público, ejidales, parques naturales, entre otros. (Corte Suprema de Justicia, 2005) En la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (siendo magistrado ponente Arturo Solarte Rodríguez) se afirma que un bien es comerciable cuando puede ser objeto de relaciones jurídicas; de esta manera, reafirma lo dicho por la Corte anteriormente, al sostener que cuando un bien no se encuentra en el comercio humano, sea por su naturaleza o destino, no puede ser objeto de derechos reales o personales. Un punto novedoso de esta sentencia es la inclusión en el debate del concepto de inalienabilidad, al decir que esta Implica que los bienes no pueden ser objeto de actos que conlleven enajenación, esto es, actos de disposición de intereses como los de transferencia, limitación o constitución de derechos reales sobre los mismos. Y en algo que realmente avanza la discusión jurídica es al relacionar el anterior concepto con el análisis de los bienes fuera del comercio, al decir: Es claro que las cosas incomerciables no se pueden enajenar, lo que no significa que pueda afirmarse lo contrario que todas las cosas inalienables sean incomerciables, pues existen muchas cosas de prohibida enajenación que están en el comercio humano, en el sentido de que sobre ellas recaen derechos reales o personales, como ocurría, v. gr., con los bienes embargados por decreto judicial, cuya enajenación prohíbe el numeral 3º del artículo 1521, pero frente a los cuales no se puede desconocer que subsisten los derechos reales o personales previamente constituidos, y que, vigente la medida, podrán realizarse sobre los mismos todos los actos o negocios jurídicos que no comporten enajenación. (Corte Suprema de Justicia, 2008) Según lo señalado, la Corte Suprema Justicia considera que los bienes embargados se encuentran en el comercio; más aun, para la Corte, ellos constituyen objeto de derecho al poder ser susceptibles de derechos reales e incluso personales. Hay que precisar: es su enajenación la que se encuentra prohibida, y en caso de presentarse habrá objeto ilícito. Y es que resulta indudable que estas son suficientes razones para considerar sin fundamento legal la afirmación que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. 266

19 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? En cualquier caso, y como se mencionó anteriormente, a pesar de existir evidente claridad en la consecuencia jurídica del artículo 1521 del Código Civil y pronunciamientos judiciales que permiten dilucidar esta cuestión, con harta frecuencia se desconoce esta precisión, pues, como se ha evidenciado, gran parte de la academia y de algunas organizaciones gubernamentales dan por entendido que un bien embargado tiene objeto ilícito en la enajenación, toda vez que se encuentra fuera del comercio. Una primera conclusión es afirmar que existe suficiente evidencia que demuestra que durante décadas se ha preservado una concepción equivocada en el imaginario de gran parte de la cultura jurídica de Colombia, y más precisamente, en parte de la academia y en algunas organizaciones gubernamentales. Por supuesto, se desconoce la razón por la que esta idea ha rondado y continúa retransmitiéndose en la cultura jurídica de Colombia. Como mencioné al comienzo, yo también tenía en mente que el embargo saca los bienes fuera del comercio; vale aclarar, no es que antes no hubiese leído el artículo 1521 del Código Civil, simplemente al leerlo no lo había percibido, y fue solo hasta que leí dicho artículo, teniendo en mente el asunto de discusión, que comprendí que los bienes embargados se encuentran dentro del comercio. Y es que resulta indudable: la norma lo que determina es que en caso de enajenación de algún bien embargado existirá objeto ilícito; en igual sentido, determina que si la enajenación tiene como objeto un bien que se encuentre fuera del comercio, igualmente habrá objeto ilícito. Fue así como empecé a reflexionar respecto a por qué una falsa asociación los bienes embargados se encuentren fuera del comercio ha sido sido transmitida y retransmitida por la cultura jurídica al punto de crear un punto ciego en la cultura jurídica 9. Ahora bien, qué 9 El término falsa asociación fue inicialmente usado por Federico Escobar Córdoba en El Derecho Romano de la Propiedad en la Doctrina Civil Colombiana; en palabras del profesor Escobar Córdoba (2006), indica una situación en la que los miembros de una cultura jurídica reproducen ciertas ideas tradicionales sin ver su contenido u origen reales (p. 311). 267

20 Carlos A. Delvasto P. determina la existencia de puntos ciegos y facilita la transmisión de falsas asociaciones en la cultura jurídica? En mi opinión, la manera como se enseña derecho en Colombia tiene mucha influencia en ello. Probablemente existan muchas más, pero por el momento centraré mi atención en una de las metodologías que se utiliza para enseñar derecho, conocida como cátedra magistral, pues, en mi opinión, facilita la existencia y transmisión de falsas asociaciones en la cultura jurídica, creando puntos ciegos que pasan inadvertidos hasta que se observan teniendo en mente el asunto de discusión. III. ENSEÑANZA JURÍDICA Y CEGUERA POR ATENCIÓN En Colombia, la enseñanza jurídica se realiza en las escuelas o facultades de derecho pertenecientes a alguna institución universitaria y si bien es cierto que profesionales de otros campos de conocimiento (a manera de ejemplo: contadores, economistas, politólogos, entre otros) reciben formación legal y, por lo mismo, pueden proporcionar consultas legales, en todo caso haciendo la salvedad que lo hacen desde su formación profesional, son los abogados 10 los únicos que pueden abogar por los derechos de terceras personas ante un juez o tribunal de arbitramento y proveer consultas jurídicas Entiéndase por abogado las personas que la sociedad les reconoce una especial capacidad y un especial conocimiento para operar en el sistema jurídico (cf. Pérez, 2004, p.6). 11 En Colombia no existe una colegiatura o barra de abogados a nivel nacional, y a pesar de que hay innumerables colegiaturas, estas no tienen ni el poder ni la facultad de poder agrupar a los profesionales del campo. Hay que anotar que existe una alta corte de la rama judicial, Consejo Superior de la Judicatura, que se encarga de registrar a todos los que han obtenido el título de abogados en una universidad de Colombia. Los requisitos que verifica el Consejo Superior de la Judicatura para inscribir un abogado son terminar materias del pénsum académico, realizado en una universidad de Colombia, y elaborar una monografía jurídica (tesis) o la realización de judicatura (Ley 552 de 1999). Por último, hay que anotar que en Colombia los servicios jurídicos son los exclusivamente prestados por parte de profesionales del derecho, o abogados, pues, de acuerdo con el Ministerio de Justicia y de Derecho, dentro de cualquier ejercicio ciudadano (y por consiguiente dentro de cualquier ejercicio profesional), el conocimiento, la interpretación y el análisis sistemático de normas legales puede ser realizado de manera libre, teniendo en cuenta que en de los postulados del Estado Social de Derecho, está el de tener ciudadanos con plenos conocimientos de las leyes, y del alcance de las mismas. Sin embargo, es claro que para darle el atributo de interpretación jurídica a cualquier interpretación de la Ley, esta debe haber sido 268

21 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Actualmente en Colombia existen 238 universidades que ofrecen programas conducentes a obtener el título de abogado. 12 Por virtud constitucional las universidades gozan de autonomía para crear, organizar y desarrollar programas académicos y planes de estudio en derecho Así las cosas, cada una de las universidades que ofrecen programas conducentes a obtener el título de abogado tienen autonomía para crear, organizar y desarrollar programas académicos y planes de estudio de derecho. Otro aspecto, que merece ser mencionado es la libertad de cátedra 15, que incluye, entre muchas otras cosas, permitir a cada docente escoger realizada por un profesional del derecho (OFI DOJ-2300, Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, Ministerio de Justicia y de Derecho de Colombia, 28 de diciembre de 2012). Nota: Es posible presumir que abogados extranjeros puedan participar del mercado jurídico de Colombia al proveer consultas legales. Un dato curioso consiste en que a comienzos del siglo XX la Ley 62 de 1928 permitió a colombianos que hubiesen estudiado derecho en universidades extranjeras litigar ante Cortes de Colombia, no obstante, posteriormente se limitó a los abogados egresados de universidades colombianas. 12 Ministerio de Educación Nacional de Colombia. Todos estos programas cuentan con registro calificado por parte del Ministerio de Educación Nacional y deben registrarse en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior del Ministerio de Educación Nacional de Colombia. 13 Artículo 69 de la Constitución Nacional. El propósito de la autonomía universitaria es salvaguardar las instituciones educativas de la interferencia indebida del poder político. El alcance y contenido de esa autonomía ha sido entendida por la Corte Constitucional a partir de dos variables, la autorregulación filosófica y la autodeterminación administrativa. La primera de estas garantiza en el proceso de transmisión de conocimiento la libertad de pensamiento y pluralismo ideológico al que se encuentra afiliada la institución de educación; la segunda consiste en la capacidad que tiene la institución educativa de regular internamente el centro educativo (C-1435 de 2000). 14 Sin que lo anterior signifique que la autonomía universitaria no tenga límites, pues es regulada y debe someterse a un marco legal, lo que no puede hacer la ley es cruzar la línea en ciertos asuntos. A manera de ejemplo, cuestiones académicas o administrativas de las instituciones de educación. La Corte Constitucional considera que este es el caso de aspectos relacionados con el manejo docente (selección y clasificación de sus profesores), admisión del personal docente, programas de enseñanza, labores formativas y científicas, designación de sus autoridades administrativas, manejo de sus recursos, selección y admisión de alumnos, etc., pues incurriría en un desbordamiento de sus atribuciones constitucionales y en una intromisión en la esfera propia del ámbito, que atentaría contra el principio constitucional de la autonomía universitaria (C-337 de 2006). 15 Esta, al igual que la autonomía universitaria, también tiene rango constitucional. (artículo 27 de la Constitución nacional). 269

22 Carlos A. Delvasto P. libremente el método que considere adecuado para transmitir sus conocimientos (Sentencia T-535 de 2003). Según lo señalado, se podría pensar que en Colombia existen diversos currículos en la enseñanza del derecho y que la metodología utilizada es diferente por parte de cada profesor al transmitir conocimiento de cómo resolver conflictos en la sociedad, ya que formalmente existen suficientes garantías para que se presenten invenciones e innovaciones en los currículos, al igual que en la metodología de enseñanza. No obstante, la literatura de educación jurídica existente hace presumir lo contrario (Jiménez, 2008; Monroy, 1999; Tovar, 2007) 16. Entre otros destacados autores en la materia, Juny Montoya Vargas (2010) señala que la educación tradicional se ha mantenido en parte por la preservación de varios mitos, como son la visión panorámica de la enseñanza, la preservación que el objeto de estudio es la ciencia del derecho, y por último, la diferenciación entre materias centrales y periféricas (p. 547). Ahora bien, con respecto a la metodología, dicha académica (2010) afirma que es ritualista, formalista y especialmente orientada hacia la memorización, y resalta que el método más utilizado por los profesores es una presentación sistemática de información conocida como cátedra magistral (p. 547) 17. Por consiguiente, con respecto a la metodología utilizada en la enseñanza del derecho en Colombia es posible presumir que la cátedra 16 Incluso es posible presumir que esta técnica de enseñanza es bastante utilizada en algunos países de América Latina. A manera de ejemplo, para el caso de México véase: Madrazo (2006, pp ). 17 La misma Montoya Vargas en The Current State of Legal Education Reform in Latin America se pregunta por qué en los últimos cincuenta años y a pesar de la sobre-diagnosticada crisis de la educación jurídica, no se han presentado cambios importantes en los currículos y la forma en que se enseña derecho en las universidades de Colombia (2010, p. 37). Es necesario destacar que la mayoría de textos académicos que analizan la enseñanza del derecho en Colombia no se fundamentan en estudios empíricos; dicho con otra palabras, la crítica a todos estos estudios, incluidos los citados anteriormente y sin quitar el mérito a cada uno de estos, consiste en que parten de ideas de cómo funciona la enseñanza del derecho en Colombia y no corroboran dichas tesis con hechos empíricamente probados. 270

23 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? magistral es usualmente la más utilizada. Pero qué se entiende por cátedra magistral? El padre S. J. Augusto Ordóñez (1991) la define como una metodología en la que El profesor expone el fruto de sus investigaciones para que el alumno lo asimile en el menor tiempo y con la menor dificultad posible. El alumno escucha con atención la palabra del profesor, interviene preguntando en los casos de oscuridad y duda, o exponiendo las razones en contra en los casos en que no esté de acuerdo, y toma los apuntes necesarios para repetir y conservar lo aprendido en la clase (p.138). Evidentemente, este método implica que el profesor enseña su conocimiento adquirido previamente y en virtud de su trabajo previo de investigación, y el objetivo de esta metodología es transmitir de manera precisa conocimiento de frontera al estudiante. El rol del estudiante es activo solo en la medida que busque claridad y precisión en el conocimiento enseñado por el profesor o, en su defecto, asuma una posición crítica y opuesta a la enseñanza recibida; por último, es necesario que el profesor sea un experto investigador en el tema. El origen de la cátedra magistral proviene de la Lectio. Y esta, en palabras del padre S. J. Alfonso Borrero Cabal, es la presentación o la lectura del lector, profesor o estudiante, desde la cathedra o rostrum para exponer los textos escogidos, darlos a conocer y explicar sus contenidos [ ] El maestro, en tres cuartos de hora o en noventa minutos, enlucía la lectura con comentarios y glosas de su propia cosecha intelectual, y enrumbaba el pensamiento hacia ulteriores trayectos científicos. En resumen, es posible decir que la cátedra magistral es una estrategia de pedagogía que se utiliza generalmente en la educación superior con variados propósitos, entre los cuales se encuentran comunicar un saber, impartir una información, inducir un conocimiento, suscitar un interés, compartir una percepción o un sentimiento, en fin, para hablar con la finalidad de transferir o enseñar y dejar una impronta duradera (Zapata, 2001, p. 61). 271

24 Carlos A. Delvasto P. A la luz de lo expuesto me inclino a pensar que la censura que realizan algunos textos de educación legal en Colombia a la cátedra magistral corresponde más a una crítica al cambio que ha sufrido la estrategia pedagógica, pues pareciera que no se refieren al concepto inicialmente planteado, sino, más bien, a un concepto pervertido derivado de este (cf. Jiménez; 2008, p. 17; Monroy; 1999, p. 169; Tovar, 2007, p. 46) 18. A pesar de lo expuesto y sin la menor duda es posible concluir que la imagen de la cátedra magistral se encuentra bastante deteriorada (Jiménez, 2008; Monroy, 1999; Tovar, 2007). En todo caso, tres cuestiones merecen ser resaltadas de la cátedra magistral. Primero, la cátedra magistral conserva como eje central al profesor, pues es él quien tiene el conocimiento y además lo transmite al estudiante. Segundo, el rol del profesor es activo al ser quien transmite el conocimiento y el estudiante asume una posición pasiva, pues es un mero receptor de conocimiento. Y por último, la figura de profesor implica cierto grado de autoridad, pues en teoría debe ser una persona con cierto grado de trascendencia académica, y suponiendo que no lo sea, su sola facultad de evaluación ya implica cierto poder generador de autoridad. 18 Algunos autores señalan que los problemas que se le achacan a la cátedra magistral obedecen más a problemas de otra índole, como lo es la falta de preparación y capacitación docente. A manera de ejemplo, Luis Enrique Orozco (2009) dice: [L]os problemas que suelen señalarse como propios de la cátedra magistral corresponden más bien a que con frecuencia las instituciones no disponen de profesores que tengan algo que comunicar como posición personal a los estudiantes en las materias que dictan; o que no logra comunicarse adecuadamente hasta el punto de lograr despertar en aquéllos una posición activa de crítica y reflexión que les permita no solo aprender los contenidos sino adherirse de una manera determinada, cualquiera que ella sea. Y agrega, argumentando a favor de la cátedra magistral, que lo que muestra la recurrencia a la historia, es que la cátedra magistral fue una experiencia muy innovativa y recia en las primeras universidades; que ella es mucho más que la imagen empobrecida que de ella se presenta con frecuencia en la actualidad; que la discusión sobre los métodos de enseñanza guardan una íntima relación con la disciplina singular que se enseña; que en su éxito o fracaso juegan un papel muy importante el perfil de los estudiantes [ ] En todos los casos, antes de negar el valor de la cátedra magistral, habría que considerar cuáles son las condiciones de la docencia, el nivel de formación de los docente y el grado de penetración que se logra en el aprendizaje. 272

25 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? Ahora imaginémonos que estamos en un aula de clase y el profesor de alguna materia relacionada con derecho privado (bienes, obligaciones, entre otras) utiliza la cátedra magistral como estrategia pedagógica. Asumamos que el profesor es una autoridad académica en el tema, y a pesar de esto supongamos que tiene un sesgo conceptual, pues considera que los bienes embargados salen fuera del comercio, y en el transcurso de su cátedra magistral afirma en diversas ocasiones esta cuestión, argumentando que el artículo 1521 del Código Civil así lo determina. Ahora bien, si el estudiante lee el artículo 1521 del Código Civil, será que se percata del sesgo conceptual? Qué tan relevante es que la atención del estudiante se enfoque en la explicación del profesor para facilitar la transmisión? Influye en todo este proceso el hecho que el profesor tenga cierto grado de autoridad? En mi opinión, la cátedra magistral potencia la transmisión de falsas asociaciones del profesor al estudiante, como ha ocurrido al afirmarse que los bienes embargados se encuentran fuera del comercio. En parte, la metodología de cátedra magistral hace que el estudiante enfoque su atención en la explicación e ideas del profesor, y si su atención se enfoca en dicha explicación, puede ser que algunos omitan observar más allá, es decir, no advertirán el sesgo conceptual al leer la norma jurídica. Sin duda, es importante que la enseñanza del derecho tenga en cuenta que la capacidad de nuestro cerebro para procesar información es limitada. En efecto, en psicología existe una amplia y creciente literatura que demuestra las grandes diferencias que hay entre lo que creemos que vemos y lo que realmente vemos (Jensen, 2011, p. 529). Se puede decir que cuando se presta atención a una cosa no se puede prestar atención a otra; dicho con otras palabras: las personas tienen capacidad limitada para poder procesar y analizar toda la información que constantemente percibe por sus sentidos; por eso, y en parte para no desperdiciar recursos, enfocamos nuestra atención hacia tareas específicas, que a su vez condicionan nuestro campo de observación y análisis en estas cuestiones puntuales, dejando puntos ciegos. En resumen, omitimos observar información que no se encuentra en nuestro 273

26 Carlos A. Delvasto P. campo de atención 19 debido a que no estamos pendiente de ella (cf. Teszka, 2011). La ceguera por atención (en inglés inattentional blindness) es uno de estos fenómenos que se relacionan con lo que creemos que vemos y lo que realmente vemos; según este, algunas personas no perciben alguna cosa visible cuando su atención se encuentra orientada hacia un asunto específico 20. Quizás el más popular experimento de ceguera por atención ha sido el realizado por Daniel J. Simons y Christopher F. Chabris (1999). 21 Simons y Chabris presentan a un grupo de personas un video de 75 segundos de duración en el que muestran en un mismo plano dos equipos, cada uno compuesto por tres personas y distinguido con una camiseta blanca o negra, jugando a tirarse la pelota de baloncesto entre los integrantes de cada equipo. A cada participante se le solicitó que prestara atención al número de pases de cada equipo; así, algunas personas prestaban atención a contar los pases del equipo blanco y otros llevaban la cuenta para el negro 22. Lo curioso del experimento consiste en que después del segundo 44 una mujer utilizando un disfraz de gorila entraba en escena por alrededor de 5 segundos. Hay que anotar que los jugadores de cada equipo no dejaban de tirarse la bola. Los resultados fueron sorprendentes: casi la mitad de los participantes no se percató de que la mujer entró en escena; de ahí que a este experimento se le conozca comúnmente como el gorila invisible, 19 Debe entenderse por atención la utilización de recursos preceptúales o cognoscitivos en algo a expensas de no utilizarlos en otra cuestión (Jenkin, 2001, p.1). 20 Existen otros problemas de percepción, y de hecho, similares a la ceguera por atención. A manera de ejemplo, la ceguera al cambio. Esta es la incapacidad para detectar cambios en una escena que son obvios una vez que nos damos cuenta que se han producido. Ferrándiz (2011) y Jensen (2011). 21 Este experimento se fundamentó en un trabajo previo de Ulric Neisser, uno de los investigadores más respetados en psicología cognitiva y considerado uno de sus fundadores (Neisser, 1986; The New York Times, 2012). 22 En igual sentido, a cada grupo de observadores se le hizo dos clases de pruebas: una fácil, para algunos participantes y difíciles para otros; respecto a las pruebas fáciles, el conteo fue simplemente de pases; quienes realizaron pruebas difíciles debieron hacer un conteo de los pases que se hicieron sin tocar el suelo y de aquellos que rebotaron en este. 274

27 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? pues muchos de los participantes simple y llanamente no vieron el gorila, como si fuese invisible (cf. Simons, 1999). Como dice Daniel Simons (2012), esta forma de invisibilidad no depende de algún límite del ojo sino de la mente. Nosotros conscientemente vemos una pequeña porción de nuestro mundo visual, y cuando nuestra atención se encuentra enfocada en una cuestión, fallamos en observar otras cosas inesperadas incluyendo aquellas que quisiéremos ver. Las situaciones en las que se presenta ceguera por atención tienen ciertas características. Primero, la existencia de un observador enfocado en la realización de alguna actividad primaria que demanda su atención. En palabras de Jensen y otros (2011), la actividad primaria puede ser cualquier cosa siempre que requiera del enfoque de atención (p. 532). Segunda, la inclusión de un evento inesperado a la actividad inicial mientras que el observador realiza la actividad primaria. Jensen y otros (2011) sostienen que el evento inesperado debería de ser obvio para personas que no enfocan su atención en la realización de la actividad primaria. Este evento además debe ser inmediatamente identificado como algo nuevo, distintivo o inusual para que las personas tiendan a reportarlo una vez que les pregunten (p. 532). Una cuestión que debe tenerse en mente es que el evento debe ser verdaderamente inesperado, no debe de existir ningún tipo de conocimiento de su realización, pues al esperar algún acontecimiento asignamos recursos para atender estos eventos (Jensen, 2011, p. 532). Por último, se puede decir que cuando se presta atención a una cosa no se puede prestar atención a otra. Las personas al enfocar la atención hacia tareas específicas condicionan el campo de observación y análisis a lo observado, y en el caso de toparse con eventos no esperados, existe una alta probabilidad de omitirlos y generar puntos ciegos. CONCLUSIONES A lo largo de este documento se comprobó que en Colombia durante años se ha mantenido una falsa asociación el embargo saca los bienes 275

28 Carlos A. Delvasto P. fuera del comercio en el imaginario de gran parte de los participantes de la cultura jurídica. En mi opinión, la metodología de clase magistral hace que el estudiante enfoque su atención en la explicación e ideas del profesor, y si bien en una situación normal dicha cuestión no debería ser un problema, la dificultad sobreviene cuando una falsa asociación es transmitida por parte del profesor al estudiante, y como la atención del estudiante se encuentra enfocada en la explicación del profesor, hay un gran posibilidad de que la falsa asociación se transmita sin ser advertida 23. La explicación razonable es que no siempre lo que creemos que vemos es lo que realmente vemos, y por lo menos fue mi caso: tenía la absoluta certeza de que el artículo 1521 del Código Civil decía que el embargo saca los bienes fuera del comercio; fue solo al analizar la norma jurídica teniendo en mente el punto de discusión que me percaté de que los bienes embargados se encuentran en el comercio y que lo que existe es una imposibilidad en su enajenación. Así pues, tengo la ligera sospecha de que la cátedra magistral se encuentra relacionada con la transmisión de falsas asociaciones en la 23 Una pequeña precisión: la metodología de cátedra magistral supone que el profesor realiza algún tipo de investigación en la cual adquiere y desarrolla conocimiento desde una perspectiva académica, y es este el conocimiento que se transmite al público. De otro lado, pensemos que el conocimiento del profesor no se fundamenta en un proceso de investigación o reflexión académica, sino que tiene un conocimiento fruto de su experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado; generalmente este profesor enseña la norma ilustrándola con su experiencia profesional, convertida ahora en casos de enseñanza. A mi parecer, esta circunstancia también potencia la transmisión de falsas asociaciones del profesor al estudiante, pues no existe certeza de que en el caso vivido por el profesor no se transmitan falsas asociaciones, como las tratadas en este artículo. Y es necesario agregar que no necesariamente el caso que evoca el profesor corresponda con el verdaderamente ocurrido, pues existe amplia literatura en psicología cognitiva que permite hacer dudar de la memoria autobiográfica del caso vivido por el profesor (Schacter, 2003, p. 233). Debe tenerse en cuenta que la memoria autobiográfica son los recuerdos que una persona tiene de su vida, o más exactamente de las experiencias de su vida (Ruiz, 2004, p. 183). Y que quizás los recuerdos del profesor de su gran caso no sean tan precisos como su memoria los evoca, pues como ocurrió con el experimento que Ulric Neisser hizo un día después del accidente y explosión del transbordador espacial Challenger, en el que hizo una encuesta de memoria a estudiantes de collage confrontando la misma casi tres años después del accidente con otra encuesta exactamente igual a los mismos estudiantes y en general obtuvo resultados en su mayoría disímiles, pues un cuarto de los estudiantes respondió completamente diferente, la mitad dio una respuesta algo imprecisa, y menos de un 10 por ciento tenía la misma respuesta del día anterior. Lo más simpático es que todos creían tener la respuesta correcta (Neisser, 1997, p.1699). 276

29 EL CASO DEL EMBARGO Y LOS BIENES FUERA DEL COMERCIO EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN COLOMBIA. UN CASO DE CEGUERA POR ATENCIÓN? cultura jurídica de Colombia, pues es una metodología que no solo cercena la capacidad intelectual y crítica del estudiante, al no permitir que este asuma un rol activo en la generación de conocimiento, al cuestionarse y ser crítico de los planteamientos debatidos en la clase con otros estudiantes bajo la dirección del profesor, y relegarlo a un papel pasivo de mero receptor de conocimiento producto de esa autoridad académica del profesor, sino que además es una metodología que no permite minimizar el impacto negativo de fenómenos cognitivos como el de la ceguera por atención en la enseñanza jurídica, contribuyendo así, muy seguramente junto con otras variables, a que falsas asociaciones se transmitan y retransmitan en la cultura jurídica, sin que muchos sean conscientes de que son portadores silenciosos de ideas jurídicas espurias. A continuación se destacan algunas preguntas que surgieron de esta investigación, dejando claro que este trabajo sienta las bases para futuras investigaciones, pues sin duda los resultados obtenidos generan más preguntas que respuestas: Qué relación hay entre la ceguera por atención y la metodología jurídica de cátedra magistral?; cuántas otras falsas asociaciones existen en el imaginario de la cultura jurídica en Colombia?; contribuye la autoridad del profesor al transmitir el sesgo conceptual? Debo confesar que hoy comprendo que mi respuesta a la pregunta inicial fue bastante soberbia, pues, con sorpresa, no encontré fundamento razonable que me hubiese hecho considerar que los bienes embargados estuviesen fuera del comercio. REFERENCIAS Azula, J. (1993). Manual de Derecho Procesal Civil, t. III (2ª ed.). Bogotá, D. C.: Temis. Becerra, R. (1987). Obligaciones Civiles, Fuentes y Formas. Bogotá, D. C.: Temis. Cantillo, I. & otros (2004). Disolución y Liquidación de Sociedades Comerciales (2ª ed.). Bogotá, D. C.: Legis. Cámara de Comercio de Bogotá (2002). Concepto

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34 Carlos A. Delvasto P. Anexo 282

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